在通用合同条件下，对比《示范文本》第13条[变更与调整]与FIDIC银皮书第13条[Variations and Adjustments]（变更和调整）中合同条件的相同或不同之处，分析发承包双方各自存在的合同风险。
一、[变更与调整]合同条款对比
除《示范文本》第13.4款[暂估价]在FIDIC银皮书中无相应合同条款，第13.2款[承包人的合理化建议]与FIDIC银皮书第13.2款[Value Engineering]（价值工程）相似外，通用合同条件其余5款合同条款一一对应，详见下表：
表1 示范文本与FIDIC银皮书的合同条款对比表
FIDIC银皮书第1.1.78项 “Variation” means any change to the Works, which is instructed as a variation under Clause 13 [Variations and Adjustments]（第1.1.78项“变更”系指按照第13条[变更和调整]的规定，经指示作为变更的，对工程所做的任何更改）。《示范文本》第1.1.6.3项“变更：指根据第13条[变更与调整]的约定，经指示或批准对《发包人要求》或工程所做的改变”。
从《示范文本》中“变更”定义可以看出，除包含FIDIC银皮书“工程所做的改变”外，还包括“《发包人要求》的改变”。同时除（FIDIC银皮书）第11.4款[未能补救的缺陷]/（《示范文本》）第11.3.6项[未能修复]规定外，变更不包括发包人或交由他人进行的任何工作。FIDIC银皮书第13.1款[变更权]规定“Variations may be initiated by the Employer under Sub-Clause 13.3[Variation Procedure] at any time before the issue of the Taking-Over Certificate for the Works”（在颁发工程接收证书前的任何时间，雇主可根据第13.3款[变更程序]提出变更），强调的是雇主在颁发工程接收证书前有“提出变更”的权利。而《示范文本》第13.1款[发包人变更权]规定“变更指示应经发包人同意，并由工程师发出经发包人签认的变更指示”且“未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更”，可理解为：（1）承包人、工程师等均有提出变更的建议权，但变更指示需经发包人签认许可；（2）如果没有发包人签认，工程师发出的变更指示无效。对于政府资金投资项目，发包人应建立适当的工程总承包项目管理办法，加快审查效率，避免发包人签认的变更指示时突破《示范文本》第5.2款[承包人文件审查]中“发包人对承包人文件的审查期不超过21天”的规定，不利于建设项目顺利推进。《示范文本》第13.2款[承包人的合理化建议]兼顾了FIDIC银皮书第13.2款[价值工程]相关合同条件：缩短了工期，或降低了雇主的工程施工、维护或运行的费用，或提高竣工工程的效率或价值，或给雇主带来其他利益的，双方可以在专用合同条件中约定利益分享方式。同时《示范文本》也充分考虑了国内工程总承包发展现状，因而[承包人的合理化建议]还包括：第1.12款[《发包人要求》和基础资料中的错误]、第5.1.3项[法律和标准的变化]、第5.2.2项中“需要修改《发包人要求》的，承包人应按第13.2款[承包人的合理化建议]的约定执行”等。《示范文本》和FIDIC银皮书均按变更指示、执行、估价和对工期影响的变更程序等合同条件类似，但部分合同条件存在差异，如：（1）承包人接收变更指示后提交“变更估价”的时间要求不同FIDIC银皮书规定“The Contractor shall proceed with execution of the Variation and shall within 28 days (or other period proposed by the Contractor and agreed by the Employer) of receiving the Employer's instruction, submit to the Employer's Representative detailed particulars including:”（承包人应在收到雇主指示后28天内（或承包人提出并经雇主同意的其他期限）继续实施变更，向雇主提交详细资料，包括：），承包人应在收到发包人指示后28天内提交采取的具体措施、对合同价格及工期的影响。而《示范文本》规定“承包人应在收到变更指示后14天内，向工程师提交变更估价申请”，符合《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第十条[工程设计变更价款调整]“（二）在工程设计变更确定后14天内，设计变更涉及工程价款调整的，由承包人向发包人提出”的规定。相比FIDIC银皮书来说，《示范文本》对承包人“变更估价”提出了更高的时间（14天内）要求，给承包人带来了更大的合同风险。（2）成本加利润的“利润”规定存在差异，合同条件可实施性不同《示范文本》和FIDIC银皮书均规定对合同中没有包括费率和价目表，变更估价执行工作的成本加利润，但FIDIC银皮书的合同条件可实施性更好。FIDIC银皮书第1.1.17项”Cost Plus Profit” means Cost plus the applicable percentage for profit stated in the Contract Data (if not stated, five percent (5%))（第1.1.17项“成本加利润”系指成本加上合同数据中规定的利润适用百分比(若未规定，则为5%)）的规定，既有利于合同当事人落实“成本加利润”，又避免由此引发合同争议和纠纷。（3）对合同价格及付款进度表的及时调整，有利于动态成本和资金计划管理FIDIC银皮书“(ii)the adjustments to the Contract Price and the Schedule of Payments, if any”（(ii)对合同价格及付款进度表作出的调整，(如有)）的规定，有利于发包人、承包人、工程师几方合同当事人做好建设工程项目的动态成本管理和资金计划管理。（4）Variation by Request for Proposal（征求建议书方式变更）FIDIC银皮书第13.3.2项[Variation by Request for Proposal]（征求建议书方式变更）规定：雇主可在发出变更指示前，就变更向承包人征求建议书，然后根据承包人的建议再决定是否发出变更指示，并承担承包人因提交该建议书增加的费用。《示范文本》将招投标阶段无法确定价格的材料、设备、专业工程的暂估价项目。根据国内法律规定依法必须招标的暂估价项目在专用合同条件约定承包人负责招标的，招标文件、评标方案、评标结果应报送发包人批准，具体的招标费用、招标程序以及发包人和承包人权利义务关系可在专用合同条件中约定。可由承包人实施不属于依法必须招标的暂估价项目，在专用合同条件中约定具体的协商和估价程序以及发承包双方的权利义务。《示范文本》和FIDIC银皮书中[暂列金额]的合同条件是一致的，只有发包人（雇主）有权指示使用全部或部分暂列金额，并对合同价格和付款计划表（如有）进行调整。发包人可以要求承包人提交其供应商提供的要实施的工程或拟购买的工程设备、材料、工作或服务的项目报价单，发包人可以发出通知指示承包人接受其中的一个报价或指示撤销支付，暂列金额的证明文件包括有效的发票、凭证和账户或收据。合同条件中“发包人在收到项目报价单的7天内未作回应的，承包商应有权酌情接受其中任何报价”的规定，对于政府投资建设项目，政府部门或国有企业的管理机构应建立适当的项目管理办法，避免内部审批程序超出合同时限要求。《示范文本》第13.6款[计日工]与FIDIC银皮书第13.5款[Daywork]（计日工作）的合同条件相似，均规定发包人有权指示进行计日工作，承包人每天向发包人提交精确报表（包括：实施的工作，投入的施工人员、材料和设备等），计日工计价的原则以及确定后的费用列入合同价格。FIDIC银皮书第13.5款[Daywork]中“For work of a minor or incidental nature, the Employer may instruct that a Variation shall be executed on a daywork basis”（对于一些小的或附带性的工作，雇主可指示按计日工作实施变更）界定了计日工作的实施范围。《示范文本》第13.7款[法律变化引起的调整]与FIDIC银皮书第13.6款[Adjustments for Changes in Legislation]（因法律改变的调整）的合同条件相同，因法律变化而需要对工程进行调整的，发承包双方均应迅速通知对方。因法律变化引起调整导致承包人在费用增加和工期延误的，由发包人承担；导致承包人在费用减少，应从合同价格中予以扣减。FIDIC银皮书在合同条件设置时，不管费用增加或减少、工期延误，发承包人权利受损的一方有权按照FIDIC银皮书第20.2款【支付索赔和/或EOT】规定执行，既减少合同条件赘述，又统一按相同合同条件执行，有利于合同当事人对合同条件理解的差异。《示范文本》第13.8款[市场价格波动引起的调整]与FIDIC银皮书第13.7款[Adjustments for Changes in Costs ]（因成本改变的调整）的合同条件规定：（1）在专用合同条件中约定采用《价格指数权重表》（the schedule(s) of cost indexation）的劳动力、货物、以及工程的其他投入的成本因市场变化的升降进行调整，未列入《价格指数权重表》的不进行调整。（2）在计算调整差额时得不到当期价格指数的，可暂用上一次价格指数计算，并在以后的付款中再按实际价格指数进行调整。（3）因承包人原因未在约定的工期内竣工的，则对原约定竣工日期后继续施工的工程，应采用原约定竣工日期与实际竣工日期的两个价格指数中较低的一个作为当期价格指数。但《示范文本》对发包人提出了更高的要求，发包人承担了更多的义务：（1）按第13.1款[发包人变更权]约定的变更导致原定合同中的《价格指数权重表》不合理的，由工程师与承包人和发包人协商后进行调整。（2）由于发包人原因未在约定的工期内竣工的，则对原约定竣工日期后继续施工的工程，应采用原约定竣工日期与实际竣工日期的两个价格指数中较高的一个作为当期价格指数。其中《价格指数权重表》的调整规定，因承包人对工程项目实施有更深了解，容易出现对承包人有利的《价格指数权重表》中部分指数被提出调整，而对发包人有利的部分指数被忽略，需要发包人提高工程项目成本管控能力。工程总承包是现今国际重大工程的通行建设管理模式，自“一带一路”倡议以来，更多国内工程总承包企业走出国门参与承揽国际重大工程项目的竞争。《示范文本》虽然与FIDIC银皮书[变更和调整]的合同条款架构相似、合同条件也基本相同，但因《示范文本》兼顾国内法律法规的规定而存在部分差异，需要发承包双方予以关注，如：（1）承包人提交“变更估价”的时间要求为14天（FIDIC银皮书为28天）；（2）“变更估价”确定后及时调整合同价格及付款进度表，有利于动态成本和资金计划管理；（3）成本加利润确定“变更估价”时，FIDIC银皮书合同条件关于“利润”的规定有利于实施，避免因“利润”理解的不同引起合同纠纷；（4）暂列金额中“发包人在收到项目报价单的7天内”的规定，需要发包人建立适当的工程总承包项目管理办法以满足合同要求；（5）《示范文本》[市场价格波动引起的调整]的合同条件对发包人提出了更高要求，需要发包人提高项目成本管控能力；（6）《示范文本》未界定使用计日工的范围，赋予了工程师更多的权力。
联系电话
在线咨询
